Anayasa Mahkemesi’nin Adnan Şen Kararı Hakkında Basın Açıklaması

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 15 Nisan 2021 tarihli Adnan Şen kararında, sırf ByLock kullanıcısı olduğu gerekçesiyle silahlı terör örgütü üyesi olduğuna hükmedilen başvurucunun Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine hükmetmiştir.

Mahkeme daha evvel benzer şekilde, 04 Haziran 2020 tarihli Ferhat Kara başvurusunda da ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmadığına karar vermiştir. Ayrıca ByLock verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmanın, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren keyfî bir uygulama olmadığına hükmetmişti.

Son kararda ise Mahkeme 15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde herhangi bir somut suçun işlenmesine katılmayan kişilerin içerikleri tespit edilmese dahi sırf ByLock programını kullanması “silahlı terör örgütüne üye olmak” suçu için tek ve belirleyici delil olarak yorumlanmasını değerlendirmiştir. Kararda, bu durumun kanunda yasak olarak belirlenen eylemin kapsamını suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırı olarak genişletmediği, örgüt üyeliğine ilişkin kuralın özüyle çelişmediği ve öngörülebilir olduğuna işaret edilmiştir. Belirtmek gerekir ki kararda, hukuk devletinin temel ilkeleri ve ceza sorumluluğunun gerekleri ile bağdaşmayan değerlendirmelere yer verilmiştir.

Karar, içerisinde birçok çelişkiyi barındırmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Türk hukukunda bir yapının terör örgütü olarak tespitinin ancak yargı kararıyla mümkün olduğunu belirtmesine rağmen kişilerin ortada bir yargı kararı yokken, yapılanmanın “meşru amaçla kurulup suç örgütüne dönüştüğü an”dan itibaren sorumlu olduklarını ifade etmektedir. Mahkeme, ülkemizde ve yurt dışında yıllar boyunca faaliyetlerini sürdüren FETÖ/PDY'nin kendisini başta eğitim olmak üzere topluma yararlı alanlarda faaliyet gösteren dini bir grup olarak nitelediğini ve bu yönüyle toplumun önemli bir kesimi tarafından destek gördüğünü, dolayısıyla baştan beri illegal bir yapılanma olmadığını kabul etmekle birlikte söz konusu dönüşümün daha en başta öngörülmesi gerektiğini söylemektedir. Kararda, süreç içerisinde MGK tarafından alınan kararlar gerekçe gösterilmektedir; ancak bu kararların kademeli bir şekilde alındığı gözden kaçırılmaktadır. Bu durum, vatandaşları öngörülemez bir ceza sorumluluğu altında bırakmaktadır. FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddete başvurduğu tarihten evvel örgütün terörizm tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsuru, darbe girişimi olana kadar toplumda görünür hale gelmemiştir. “Terör örgütü” nitelemesini yargı mercilerinden önce yapan MGK bile bunu ancak darbe girişiminden 50 gün önce, 26.05.2016’da yapabilmişken vatandaşların FETÖ/PDY’nin terör örgütü niteliğini MGK’dan çok önce anlamasının beklenmesi belirlilik ve kusur ilkeleri bakımından ciddi bir sorundur.

Yargıtay içtihadında ortaya koyulan ve Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenen yaklaşıma göre, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, genel ilkeyi somut olaya uyarlarken yalnızca ByLock programının kullanılması şeklindeki eylemin çeşitlilik, yoğunluk, süreklilik içerdiği kanaatine ulaşan derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik görmemiş ancak konuya ilişkin bir gerekçelendirme yapmaktan da kaçınmıştır.

Kişinin eylemleri başka bir somut suça vücut vermiyor ise örgüt üyeliği suçunun oluşması için her şeyden evvel kişinin bu eylemleri silahlı terör örgütüne üye olma saiki ile yapıyor olduğunun tespit edilmesi gerekir. Silahlı terör örgütü üyeliği suçunda kişinin bu örgütün tüm maddi unsurlarından haberdar olması, örgütün bu niteliğini ve amaçlarını bilerek örgüte dâhil olması şarttır. Yani kişi, dâhil olduğu örgütün; TMK’nın 1. maddesindeki amaçları gerçekleştirmek istediğini, TCK’nın 314. maddesinde sayılan suçları amaç suç olarak işlemek için kurulduğunu ve örgütün silahlı bir örgüt olduğunu bilmeli ve isteyerek örgütün bu hiyerarşik yapısına dâhil olmalıdır. Hatta Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre bir adım daha ileri gidilerek, kişide “suç işleme amacının” olduğunun da tespit edilmesi gerekir.

Bir hukuk devletinde içerikleri ortaya koyulamadığı sürece tek başına bir programı kullanma eylemi suçun manevi unsuru olan doğrudan kastın varlığını ispat edemez. Bu eylem kişinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunun, örgütle canlı ve etkin organik bağ kurduğunun da göstergesi olamaz.

Öyle ki bir kişinin kapalı devre bir iletişim ağı olduğunu bilerek bu sisteme dahil olabilmesi mümkündür. Bu nedenle sadece bu bilgi ceza hukuku sorumluluğu için yeterli olamaz. Şayet kişi, bu programın bir suç örgütünün üyelerine özel kapalı devre bir iletişim aracı olduğu ve bu program üzerinden suç işlenmesine yönelik bir faaliyet icra edildiği bilgisine sahip ise, kişinin kastı tespit edilerek suç örgütü üyeliği dolayısıyla sorumluluğunun tartışılması gerekir ki Anayasa Mahkemesi bu hususu dikkate dahi almamıştır.

Hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmayan örgütle bağlantılı olarak, kanunda suç olarak tanımlanmayan bir fiili icra etmenin tek başına “silahlı terör örgütü üyeliği” gibi, yaptırımları ağır olan bir suçtan ceza verilmesini haklı gören Anayasa Mahkemesi bu kararı ile ceza sorumluluğunu öngörülebilirliğe ve hukuk devletinin gereklerine aykırı bir şekilde genişletmiştir.

Bu minvalde, FETÖ yargılamalarında sıradanlaşan hukuksuzlar nedeniyle “At izi, it izine karışmış”, yüzbinlerce insan terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durum, çok ciddi bireysel mağduriyetler ortaya çıkardığı gibi toplumsal ve sosyal açıdan da büyük yaralar açmıştır.

Anayasa Mahkemeleri, anayasanın, hukuk devletinin, temel hak ve hürriyetlerin bekçisi olarak kabul edilirler. Onlardan beklenen, hukuku her şeyin üstünde tutmaları ve her şeyi hukuka tabi kılmalarıdır. Hukuk devletinin gereklerinin yerle bir edildiği ve insan hakkı ihlallerinin sistematik bir hal aldığı bu günlerde, Anayasa Mahkemesi’ne düşen, haksızlıklara göz yummak ve onları bir şekilde gerekçelendirmeye çalışmak değildir. Mahkeme, varoluş amacına uygun olarak, insan hakları ihlalleri karşısında dur diyebilmeli ve hukukun siyasete alet edilmesine fırsat vermemelidir.